Dizem que o dinheiro move o mundo! Mas será que existe algo mais importante para alguém do que o amor de mãe? A maternidade traz uma força poderosa e, sim, uma mãe move mares e montanhas pelo filho! Ser mãe é proteger, cuidar, agasalhar! Mãe é abraço, auxílio, aconchego.
Os direitos relacionados à maternidade estão intimamente ligados aos direitos da criança e do adolescente. São normas de proteção, inseridas na Constituição e também na legislação infraconstitucional brasileira. Também são encontradas em tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil.
Na data em que se comemora o Dia das Mães, vale conferir essa notícia jurídica especial sobre uma decisão da Justiça do Trabalho mineira que reconheceu o pedido de uma bancária de redução da jornada de trabalho, para o acompanhamento e os cuidados necessários ao filho diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA).
Justiça do Trabalho concede redução de jornada à mãe de criança com Transtorno do Espectro Autista (TEA)
A Justiça do Trabalho concedeu a redução da jornada de trabalho a uma bancária em razão do tempo por ela despendido nos cuidados especiais ao filho com Transtorno do Espectro Autista (TEA). A sentença é do juiz Adriano Marcos Soriano Lopes, em sua atuação no primeiro grau de jurisdição.
A bancária havia requerido junto à empregadora, uma empresa pública, a flexibilização de jornada ou alteração de setor, assim como trabalho em home office, o que foi negado, sob o argumento de que a Lei 13.370/2016 somente é aplicável aos servidores públicos federais, situação distinta da autora, que é empregada pública federal. A lei mencionada, de 12 de dezembro de 2016, alterou o parágrafo terceiro do artigo 98 da Lei nº 8.112/1990, para reconhecer o direito a horário especial de trabalho ao servidor público federal que possui cônjuge, filho ou dependente com deficiência, sem exigência de compensação de horário.
Na ação que ajuizou contra o banco empregador, a autora apresentou relatórios: psicológico, pedagógico e de terapia ocupacional, os quais apontaram que as intervenções e tratamentos complementares indicados ao filho demandam, no mínimo, 15 horas semanais. Na análise do juiz, os documentos evidenciaram que o menor necessita de assistência e de cuidados especiais que exigem o acompanhamento, especialmente da sua mãe, em razão do TEA diagnosticado.
Diante do relatório médico, bem como dos demais profissionais de saúde, o magistrado apurou ser imprescindível para o desenvolvimento da criança o acompanhamento de sua mãe no tratamento multidisciplinar, além da continuidade dos cuidados no âmbito residencial, concluindo pela razoabilidade do pedido da bancária de redução da jornada de trabalho para atendimentos dessas necessidades.
Na sentença, tendo em vista as circunstâncias apuradas, julgou-se procedente o pedido de jornada especial à bancária, para determinar a redução da sua jornada de trabalho até o total de quatro horas diárias, sem exigência de compensação. Determinou-se ainda que seja mantida a remuneração, sem prejuízo das vantagens presentes e futuras das normas coletivas, do crescimento profissional e remuneratório, das promoções decorrentes de eventual plano de cargos e salários e do tempo de serviço. Foi concedido à empregadora o prazo de cinco dias, a contar da intimação, para o cumprimento da sentença, sob pena de multa de R$ 500,00 por dia, limitado ao valor da causa, independentemente do trânsito em julgado.
A manutenção da redução da carga horária da bancária foi condicionada à comprovação anual da necessidade de acompanhamento do seu filho com deficiência, o que poderá ocorrer por meio de relatórios médicos simples, a exemplo dos que foram apresentados no processo.
Falta de regramento específico na CLT – Aplicação, por analogia, do parágrafo terceiro do artigo 98 da Lei 8.112/1990
Segundo o pontuado na decisão, a CLT não estabelece regramento específico sobre as garantias concedidas nas relações de trabalho aos empregados que são pais de crianças com necessidades especiais. Contudo, o caso exige uma interpretação sistêmica da legislação existente.
Ao reconhecer o direito da autora à redução da jornada, sem necessidade de compensação, o magistrado fez uma análise minuciosa da legislação aplicável, na esfera constitucional e infraconstitucional, bem como dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
No contexto apurado, tendo em vista que a empregadora é empresa pública, integrante da administração indireta, e não existindo regramento específico na CLT sobre a questão, o julgador concluiu que se deve aplicar à autora, por analogia, a regra prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da Lei 8.112/1990, que permite a redução da jornada de servidoras públicas para acompanhamento de filho (a) com deficiência, sem a necessidade de compensação.
Ao formar seu entendimento, o magistrado fundamentou a decisão no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que se refere ao princípio constitucional de acesso à Justiça, no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), segundo o qual, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, e ainda no artigo 8º da CLT. Este último dispõe que: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
Direitos fundamentais da pessoa humana – Direito fundamental ao trabalho
Constou da sentença que a concessão de jornada especial de trabalho à autora vai ao encontro dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana e das normas internacionais de direitos humanos, tanto de caráter supralegal como constitucional, de forma a permitir o exercício do direito da criança com deficiência de ser tratada segundo as suas características peculiares, o que a diferencia dos demais indivíduos.
Diante dessa perspectiva, conforme ressaltado na decisão, é preciso conciliar os interesses divergentes entre as partes, para que a criança possa ser acompanhada por sua mãe nas atividades multidisciplinares e nos cuidados especiais diários, situação que, em conjugação com o direito fundamental ao trabalho, exige que o empregador promova as adaptações razoáveis, a fim de possibilitar a igualdade e a não discriminação asseguradas constitucionalmente, nos termos do artigo 5º da CR/1988.
“A ausência de norma infraconstitucional específica não pode ser capaz de isentar este Juízo de, com base nos princípios gerais de direito, nas normas constitucionais, na analogia e nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, reconhecer a incidência direta do direito à saúde, ao trabalho e a proteção à maternidade e à infância, até porque os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas e invioláveis pela vontade das partes contraentes da relação trabalhista”, ponderou o magistrado.
Necessidades especiais que demandam acompanhamento direto e reiterado da mãe
Para o juiz, ficou demonstrada nos autos a condição do filho da bancária, que possui características particulares que o diferenciam da maioria das outras crianças e representam um desafio superior ao seu desenvolvimento como pessoa e à sua afirmação enquanto agente socialmente relevante. Ele entendeu que ficou demonstrada também a necessidade da participação materna na sedimentação das atividades terapêuticas, tendo em vista que o contato direto e reiterado da mãe com os membros da equipe multidisciplinar tem o condão de repercutir positivamente na estimulação adicional promovida no âmbito familiar.
O julgador ponderou que a bancária, enquanto cuidadora principal de seu filho, que é acometido por uma condição única de comportamento social, de comunicação e linguagem, assume para si grande parte do ônus acarretado por essa condição, como se ela própria compartilhasse da deficiência.
A motivação da sentença se desenvolveu com base nos seguintes questionamentos: 1 – Ao negar jornada especial à reclamante, não estaria a empresa adotando um tratamento uniforme para crianças em situações flagrantemente desiguais? 2 – Estaria a empresa aprofundando as desigualdades ainda tão presentes em nossa realidade social, ao analisar a questão trazida pela reclamante com os mesmos parâmetros a que submete os demais empregados? 3 – Se há direitos e garantias aos que possuem encargos resultantes de sua própria deficiência, como a flexibilidade de horário, estaria a empresa agindo com ausência de razoabilidade ao afastar a aplicação analógica àquela que assume para si grande parte dos encargos da deficiência de outrem?
No entender do julgador, todos os questionamentos resultam em resposta positiva.
Legislação
Ao acolher a pretensão da bancária de redução da jornada, o juiz se reportou à legislação que trata do Transtorno do Espectro Autista (TEA) e dos direitos da pessoa com deficiência, em esfera nacional e internacional. Baseou-se em normas constitucionais e infraconstitucionais, assim como em tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Transtorno do Espectro Autista
Segundo o pontuado na sentença, de acordo com a Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS/OMS), o TEA “se refere a uma série de condições caracterizadas por algum grau de comprometimento no comportamento social, na comunicação e na linguagem, e por uma gama estreita de interesses e atividades que são únicas para o indivíduo e realizadas de forma repetitiva”.
Constou da decisão que a Lei 12.764/2012, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, em seu artigo 1º, parágrafo primeiro, considera “pessoa com transtorno do espectro autista aquela portadora de síndrome clínica caracterizada na forma dos seguintes incisos I ou II”:
“I – deficiência persistente e clinicamente significativa da comunicação e da interação sociais, manifestada por deficiência marcada de comunicação verbal e não verbal usada para interação social; ausência de reciprocidade social; falência em desenvolver e manter relações apropriadas ao seu nível de desenvolvimento;
II – padrões restritivos e repetitivos de comportamentos, interesses e atividades, manifestados por comportamentos motores ou verbais estereotipados ou por comportamentos sensoriais incomuns; excessiva aderência a rotinas e padrões de comportamento ritualizados; interesses restritos e fixos”.
Além disso, foi citado o parágrafo segundo da norma legal, segundo o qual: “A pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais”.
Estatuto da Pessoa com Deficiência
Conforme esclarecido na sentença, a Lei 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, assim prevê:
“Art. 1º É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
Na decisão, o juiz pontuou que o Brasil é signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual foi incorporada ao ordenamento jurídico interno com status constitucional pelo Decreto Presidencial nº 6.949/2009, comprometendo-se a realizar as alterações legislativas e a efetivar as políticas públicas necessárias para, conforme salientou o Supremo Tribunal Federal, “inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetivar a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados” (in STF – Pleno – ADI 2.649 – Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento: 8-5-2008).
Ele ressaltou ainda que artigo 7º da convenção estipula que: “em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração principal”.
Convenção sobre os Direitos da Criança
Conforme registrou o juiz, o Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24/9/1990, sendo promulgada pelo Decreto nº 99.710, de 21/11/2009, estabelecendo que:
“Artigo 3
1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.
2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas”.
Protocolo de São Salvador
O julgador considerou importante destacar também o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São Salvador), promulgado pelo Decreto nº 3.321/1999, com caráter supralegal (RE 466.343/SP), o qual prescreve, em seu artigo 18, a proteção à pessoa com deficiência, estabelecendo o direito de toda pessoa afetada pela diminuição de suas capacidades físicas e mentais ao recebimento de atenção especial, a fim de alcançar o máximo desenvolvimento de sua personalidade, por meio, entre outros, da formação especial dos familiares da pessoa com deficiência, de modo a convertê-los em elementos atuantes do desenvolvimento físico, mental e emocional.
A matéria no âmbito da Administração Pública Federal
A Lei 13.370/2016 alterou o parágrafo 3º, do artigo 98, da Lei nº 8.112/1990, para estender o direito ao horário especial ao servidor público federal que possui cônjuge, filho ou dependente com deficiência e para revogar a exigência de compensação. Apesar de a bancária não ser servidora pública federal, mas empregada de empresa pública, o julgador entendeu que a regra se aplica a ela, por analogia.
Constituição Federal
O entendimento adotado na sentença também se baseou em normas da Constituição da República de 1988 (CR/1988), que, em seu artigo 1º, incisos III e IV, consagrou a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho como fundamentos da República Federativa do Brasil.
Houve referência ao artigo 3º da CR/1988, segundo o qual constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre outros, a construção de uma sociedade justa e solidária e a promoção do bem de todos, sem preconceito ou discriminação.
Prevalência dos direitos humanos
O magistrado ainda observou que, nos termos dos artigos 4º, II, e 5º, parágrafos 2º e 3º, todos da Constituição, “a República Federativa do Brasil reger-se-á nas suas relações internacionais pela prevalência dos direitos humanos, sendo referido princípio alçado ao patamar de princípio norteador das relações externas, com repercussão ou absorção formal no plano interno”.
Na sentença, o juiz destacou: “Saliento, ainda, que o direito à saúde, a proteção, à infância e a assistência aos desamparados é assegurado constitucionalmente, assim como é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 6º e art. 227, ambos da CR/88)”.
Proteção constitucional à entidade familiar
O julgador ainda ponderou que a família é a base da sociedade e, constitucional e legalmente, tem especial proteção do Estado, garantindo a Constituição Federal ampla proteção à entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º, CR/88).
“E, nesse contexto, sendo a parte ré empresa pública, integrante da administração indireta, e não existindo regramento específico na CLT acerca da matéria, por força do art. 5º, XXXV, da CR/88 c/c art. 4º da LINDB e art. 8º da CLT, reputo aplicável por analogia o art. 98, § 3º, da Lei nº 8.112/1990 à parte autora”, concluiu o magistrado na sentença.
Jurisprudência
Conforme ressaltado na sentença, a aplicação da norma mais favorável para proteção da pessoa humana, garantindo a interação entre o direito internacional e o direito interno (“princípio pro persona”), é expressamente reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF): “O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), devera extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito a alteridade humana tornarem-se palavras vãs.” (STF, HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 9/6/2009).
Em sua análise, o magistrado também se amparou em jurisprudência do TST, no sentido de que se aplica à empregada pública, com dependente com transtorno do espectro autista, por analogia, a regra insculpida nos parágrafos 2º e 3º do artigo 98 da Lei nº 8.112/1990, segundo os quais se assegura horário especial de trabalho ao servidor público que possui cônjuge, filho ou dependente com deficiência, “(…) notadamente porque a analogia nada mais é do que uma fonte formal integrativa do direito do trabalho, conforme previsão expressa no art. 8º da CLT. Do contrário, estar-se-ia conferindo tratamento jurídico anti-isonômico a pessoas que vivenciam a mesma realidade fática (dependentes com espectro autista), importando discriminação injustificável sob o frágil argumento da ausência de previsão legal” (AIRR-11138-49.2020.5.03.0035, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 26/08/2022).
Na sentença, foi citada ainda jurisprudência do TRT-MG, também no sentido de reconhecer o direito à jornada especial à empregada pública mãe de criança com necessidades especiais, por aplicação analógica do artigo 98, parágrafos 2º e 3º, da Lei 8.112/1990: “Nos casos de lacuna ou omissão legislativa, o Juiz, que não pode se furtar ao julgamento (artigo 5º, XXXV, CR/88), deve se valer de técnicas hermenêuticas, como analogia, equidade, princípios gerais do direito e costumes, autorizados pelo art. 8º da CLT. Nesse contexto, não há óbice na aplicação de uma norma legal estabelecida para uma situação semelhante e análoga, como a do art. 98, §§ 2º e 3º, da Lei 8.112/90, para os servidores públicos que tenham filhos com deficiência. Ao contrário, entender-se que a filha da reclamante não se enquadra no espectro da Lei 8.112/90, ambos compartilhando da mesma situação fática, implicaria tratamento discriminatório, o que, por certo, é vedado pelo ordenamento pátrio”. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010081-32.2021.5.03.0141 (RO); Disponibilização: 20/09/2021, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 515; Órgão Julgador: Quinta Turma; Redator: Manoel Barbosa da Silva).
Houve recurso ao TRT-MG. O processo segue em segredo de justiça.